古代自然法和现代自然法无论在理论上和实践效果上存在着区别。
也就是说,自然所有的物质(如海洋和空气)不可能归某个人所私有。而罗马法学家们最初的作为是,把这价值当成人类文明的结晶揉和到罗马法中。
而最能体现这一观念的则是最后演进出现的合意加债的诺成契约。罗马裁判官关于自然法的理论必定曾经引导他们特别偏爱诺成契约。继而演进成为西方法律思想的主流和文化传统。然而在当时,这项不言而喻的真理对于罗马法的渗透只具体到影响罗马法中平等、理性、衡平和正义诸因素的形成方面。正义不是法律的全部原则,而是法律的特殊原则,但它支配着法律决定性的观念:法律的真正意义就是为正义服务。
事实证明,后来的民法典,例如《法国民法典》无论是从体例结构或内容上皆以《法学阶梯》为模式。然而,无论是莎士比亚般的诗人情操,还是达尔文一样的科学精神,当时除乌尔比安以外的一般罗马法学家都不曾有过,后来的罗马法注释学家也不曾信服。然而,此时的人民调解组织只有横向、点状的各个人民调解委员会,并无纵向、线状的上下级人民调解委员会[10]。
不可否认,人民调解生存在不同的制度环境之中。多种制度实践都是为了适应诉调对接的制度环境,但人民调解组织在适应诉调对接的制度环境时还要同时面对地方的经济、政治和文化的影响。(四)制度环境的理念冲突造成了人民调解的制度符号与运行实践的断藕 组织生存的不同层次的制度环境并非总是彼此独立或者相互支持,在有些时候不同的制度环境甚至会发生理念上的冲突。换言之,如果人民调解组织不主动去适应这样的神话,那么它们将无法获得支持其生存的正当性,并会招致公众的忽视、当事人怀疑和法院的责难,其生存所必须的外部资源就会无法保证,因为从新制度主义的视角来看,外部的支持主要通过使社会满意(agreement )来实现,而不是主要通过组织自身的表现(perform-ance)[70]。
虽然在大调解的格局中,通过行政机关和司法机关的分流(referral)能够在一定程度上增加人民调解的使用程度。因此,走依靠自身力量从而提高生存能力(survival capacity)才是人民调解的最终出路。
人民调解的改革首先是对法治建设后形成的制度环境的回应。人民调解员对法律知识的了解程度往往与调解的结果不太相关,而对本地习俗的了解往往成为必备素质。司法化也是制度化的重要方面,它突出表现在对民事诉讼程序的近乎复制的模仿,甚至要求推行庭室调解。在2007年环境保护、劳动争议、医患纠纷等三个内容被正式强调,此外,当时社会热点的拖欠农民工工资、物业管理等问题也被要求进入人民调解的日常工作之中[23]。
这些发展无一不反映出人民调解组织科层化或者官僚化(bureaucratic)的迹象。组织的同构化的发生分为两种情况:(1)制度化的社会共识(institutional myths)对某一新的领域进行了定义,新的正式的组织在这一新的领域产生。此时,在法治建设的整体社会共识就进入了纠纷解决机构的生存环境中。[4]2003年湖北省各级司法行政机关对人民调解组织的投人达到1.3亿元,参见汪道胜.坚持调解优先原则夯实维稳第一道防线[J].中国司法,2009,(9). [5]相关观点可参见李炜冰.社会工作:我国人民调解制度的有效选择[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版),2011,(4);董小红,韩自强.论人民调解制度价值的渊源[J].社会主义研究,2011,(3)。
然而,这种正式制度却较少真正地在实践中发挥作用,尤其是十年过程中逐步建立起来的准司法程序并未被人民调解员在实践中有效推行。[45]何伟.宁波市交通事故处理引人司法调解[N].人民日报,2006-11 -05(9). [46]参见《公安部、司法部、中国保险监督管理委员会关于推行人民调解委员会调解道路交通事故民事损害赔偿工作的通知》(2010)。
三、十年复兴特征成因的新制度主义分析 新制度主义是一种用以分析组织与制度环境(Institutional Environment)之间的关系的理论框架。1998年山东省陵县率先在辖区乡镇建立乡镇司法调解中心试点,以人民调解的方式解决纠纷[36]。
总的来说,在各级司法行政机关的共同塑造下,人民调解组织开始朝着日益正规的方向发展,并且各地调解机构的制度化建设也由多元的群雄割据逐步过渡到统一的状态。2006年前后,宁波等地将交通事故民事赔偿纳入人民调解的工作范畴,并在辖区交警中队设立人民调解工作室[45]。参见王宇.抓基层打基础促稳定全国基层司法行政工作会议开幕[N].法制日报,2000-04-26(1). [38]就全国范围而言,纵向调解组织的建立工作并未停止,有部分地区已经明确提出要建立县(市、区)人民调解委员会。[69]正式吸收是指公开地吸收某种元素。在2000年后司法部领导的各次讲话中,规范化建设是出现频率极高的词汇。因此,在同一制度环境中,人民调解组织首先会对成功的法院组织和行政机关进行模仿,最终司法化和行政化的特征就形成了。
然而,此时全国的许多地方已经开始了人民调解员的职业化建设。(3)人民调解员等级制度的建立,比如首席调解员制度和调解员等级评定制度。
[12] 2.新型调解组织的形式日益丰富 在建立基本组织网络的同时,司法部也在开始推动新型调解组织的建立。在该年稍早出台的《若干规定》中只是规定各级司法机关应当积极争取同级人民政府的支持,保障人民调解工作的指导和表彰经费。
1.三级调解组织网络基本形成 从2000年到2007年间,在司法部的主导之下,通过设立乡镇街道调委会和村居民调解小组的方式,在全国范围内基本形成了乡镇街道调委会—村居调委会—调解小组三级人民调解工作网络。[48]参见《江苏省司法厅关于认真学习、贯彻中办国办〈关于转发〈最高人民法院、司法部关于加强新时期人民调解工作的意见〉的通知〉等三个文件的通知》(2002)。
[9]周琰人民调解制度发展研究报告[EB/OL].司法部政府网http://www. moj. gov. cn/yjs/content/2011-07/08/content 2787430. htm. [10]李婷婷.交互视域:人民调解委员会组织生产与流变的逻辑[J].社会主义研究,2011,(3). [11]2004年2月司法部副部长胡泽君同志在全国人民调解工作座谈会上的讲话。(三)制度环境的丰富内涵导致了人民调解多元的地方实践 在新制度主义的视角中,制度环境是个内涵十分丰富的概念,它由不同层次的环境构成,对不同制度环境的适应决定了人民调解复兴过程中多元的地方实践。文新.公安、司法、保险联合出台新办法力推交通事故赔偿人民调解[N].安庆日报,2011-07-09(All)。可见,通过十年的改革,人民调解的管辖范围不仅包含常规的民间纠纷,如婚姻家庭、遗产继承和邻里纠纷等,而且还扩展到新型的社会难点、热点纠纷,如环境保护、土地拆迁、物业管理和食品安全等等。
(2)在街道办事处设立人民调解庭,或者(3)在法院内部设立人民调解工作室,配备专职调解人员、办公机构及相应的经费,由人民法院将案件引导到上述机构调处。司法确认的关键就在于通过法院的审查,赋予有效人民调解协议以强制执行的效力。
事实上,人民调解的发展过程中,为了降低经费来源的不确定性,人民调解还通过对调解进行收费来获取活动资金,然而,此种尝试最终被叫停[62]。进入2000年之后,司法行政机关开始有步骤地逐步扩大人民调解的职权范围。
除了降低案件获取的不确定之外,人民调解还着力降低获取经费的不确定性。于是,在2000年前后司法部就已经开始在部分地区进行建立乡镇调委会的试点。
同构主义的观点认为如果认为两者具有同构性是指A≈13而非A=B。从上个世纪80年代开始,人民调解的受案范围就在被不断地限制,比如1989年的《人民调解委员会组织条例》(下称《组织条例》)在人民调解范围去除了1954年《人民调解委员会暂行组织通则》中的轻微刑事案件,并限制调解法人间的经济纠纷。(2)专业化的调解人员的选拔,比如持证上岗和从退休的法官中选任人民调解员。[34]实际上在《人民调解法(草案)》中仅仅规定了:县级以上地方人民政府对人民调解工作所需经费应当给予必要的支持。
正式因为制度环境表现出如此多的面相,从而导致了人民调解组织在追求生存与发展过程中表现出很大的差异性。然而,我们也必须充分重视人民调解复兴过程中的某些突出问题。
与制度化建设同步发展的是同构主义。[51]范偷.《中华人民共和国人民调解法》评析[J].法学家,2011,(2). [52]刘行玉.转型期农村人民调解解读—基于农村基层治理的视角[J].社会主义研究,2010,(3). [53]董小红,高宏贵.论人民调解制度的重构—基于人民内部矛盾新变化的视角[J].社会主义研究,2010,(1). [54]比如2005年出台的《杭州市人民调解条例》第三十四条规定人民调解委员会根据民间纠纷的不同情况和特点,决定实行简易调解或者庭式调解。
无论何种情况,我们可以看出同构化的过程大致分为三个阶段:共识的产生—组织回应—同构。借助建立大调解工作格局的政治环境,人民调解开始向行政部门和司法部门全面扩张。